[RECIT] Le secret des affaires peut-il contrevenir à la communication de données de santé publique ?

Le cas des commandes de masques

 

Nous sommes 4 étudiants en Master 2 Intelligence Economique à l’IAE de Poitiers.

 

Dans le cadre d’un cours dédié à la sociologie des controverses et à la transformation numérique, nous nous intéressons à la controverse du secret des affaires et des commandes de masques.

Dans un souci de médiation scientifique, nous vous proposons de revivre cette controverse à travers le récit d’un personnage fictif.

Merci à Olivier de Maison Rouge, Alexandre Medvedowsky et Antton Rouget pour avoir bien voulu répondre à nos questions.

 

Bonne lecture !

Qui est-ce

Qui suis-je ?

Je m’appelle Hugo et j’ai 22 ans. Je suis étudiant en journalisme dans la région de Tours. 

Ma passion ? Décrypter l’actualité… et les controverses ! J’imagine que je ne vais rien vous apprendre, mais nous vivons dans une société où nous sommes tous submergés par l’information. Qui n’a pas entendu parler du terme « infobésité » aujourd’hui ? Et pourtant, l’information est une denrée précieuse pour prendre la bonne décision au bon moment. Mais elle devient d’autant plus redoutable quand elle se mue en arme, une arme d’influence. Twitter compte maintenant près de 353 millions d’utilisateurs, tous adeptes d’un accès instantané à l’actualité.

 

Ce réseau social est pour moi la plateforme la plus propice aux polémiques, il est d’ailleurs courant de voir ces sujets débattus sur les plateaux de télévision. Je m’intéresse de près à ces polémiques, c’est pour moi un moyen de me construire un regard critique et d’être le plus factuel possible. Vous l’aurez sans doute deviné, je rêve d’être journaliste !

En parlant de journalisme, je suis tombé sur une citation de Pierre Lazareff il y a quelques jours… et je dois bien dire qu’elle ne m’a pas laissé indifférent. 

 

Dans le monde du journalisme, Pierre Lazareff est considéré comme une véritable légende, ou comme celui qui a vendu son premier article à un journal à l’âge de 14 ans. Le fondateur de France Soir, qui rassurez-vous écrivait des contenus bien moins douteux à l’époque, était aussi un grand défenseur de la presse. Il ira même jusqu’à défendre un de ses journalistes qui refusait de donner ses sources en 1961 auprès du Tribunal des Forces Armées de Paris.

« Les deux mamelles du journalisme moderne sont l’information et le démenti »

Pierre Lazareff (1907-1972)

Si j’avais lu cette citation il y a quelques mois, celle-ci m’aurait paru presque évidente. Mais depuis l’étude de la controverse sur les masques chirurgicaux et le secret des affaires, mon regard sur la profession de journaliste a complètement changé. L’information et le démenti sont certes l’essence du journalisme traditionnel, mais force est de constater que dans cette discipline se cache une troisième variable, moderne et redoutable, que nous appelons le secret des affaires.

23 mars 2020 : Mais où sont les masques ?

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J’attaque avec sidération mon septième jour de confinement. Comme c’est le cas pour beaucoup de pays, la France est mise sous cloche face à la montée exponentielle des contaminations à la COVID-19. Lorsque j’ouvre mon application Twitter, un mot revient en boucle, c’est celui des masques. Et pour cause, où sont passés ces masques ? La controverse sur la pénurie de masques a réellement débuté lorsque l’opposition et les professionnels de santé ont tiré la sonnette d’alarme.




La polémique sur les masques a pris une autre tournure à partir du 19 février avec la parution de nouveaux articles.

Comme tout le monde, j’aurais pu croire que le manque de masques était dû à une hausse soudaine de la demande, et qu’il n’était pas possible de produire plus ou d’en faire importer. A en croire les médias, ce manque de matériel de protection est aussi dû aux décisions stratégiques de l’Etat concernant la gestion du stock de masques. France Culture va même parler d’un « scandale d’Etat » car une alerte avait été donnée en 2015 dans un rapport sénatorial. Tous ces éléments, issus de la presse et des réseaux sociaux, m’amènent donc à m’intéresser de plus près à ce sujet.



7 juin 2020 – Mediapart, ce média vraiment à part

Suite à ce flot d’articles et de tweets, je pensais avoir tout vu. Mais c’était sans compter sur l’arrivée d’un mastodonte du journalisme d’investigation ! Nous sommes le jeudi 2 avril 2020. Médiapart fait les gros titres avec son enquête « Masques : Les preuves d’un mensonge d’Etat« .

 

Le journal accuse l’Etat d’avoir commandé de trop faibles quantités de masques, tout en étant conscient du faible niveau des stocks actuels (fin janvier et début février), et ce malgré des alertes internes. Je découvre aussi dans cet article qu’en mars, l’Etat a créé une cellule interministérielle dédiée à l’achat de masques. Celle-ci n’aurait recueilli que « 40 millions de masques, soit l’équivalent d’une semaine de consommation au rythme contraint de l’époque ».

 

Quelques jours plus tard, le 9 avril, une nouvelle enquête vient confirmer la première : « Masques : après le mensonge, le fiasco d’Etat ». Mediapart accuse l’Etat d’avoir raté l’importation de dizaines de millions de masques fin février avec des fournisseurs pourtant jugés fiables par l’Etat.

Comment et pourquoi Mediapart a enquêté sur ce sujet ?

 

Cette question me taraude et mon instinct de journaliste se révèle. Dès le lendemain matin, je décide de contacter Mediapart. Après plusieurs échanges par mail, Antton Rouget accepte de s’entretenir avec moi en visio. Antton Rouget est journaliste au pôle enquête de Médiapart, et surtout un des auteurs des différents articles sur la gestion des masques par le gouvernement.

Nous commençons l’entretien en abordant les motivations de Mediapart à s’intéresser aux masques.

 

Lors du premier confinement, il m’explique que la force du journal est d’avoir su rapidement réagir en se réorganisant en distanciel “en un week-end”, grâce au fait que Mediapart est 100% numérique. À ce moment-là, la ligne éditoriale du journal est de couvrir “les aspects sanitaires de la crise, mais aussi tous ses « à côtés »”.

Un des éléments qui revient régulièrement sur le devant de la scène concerne les masques. Il commence alors à faire des recherches. Le journal d’investigation se concentre dans un premier temps sur “le discours politique et les doutes qui pouvaient être émis sur l’importance ou pas de porter des masques […], mais aussi de savoir les fondements scientifiques qui justifient que la France était le seul pays au monde à dire que les masques ne servaient à rien, voir qu’ils étaient contre- productifs”.

Au fur et à mesure de leur recherche, Mediapart a “la confirmation par des sources très haut placées que le discours politique sur l’inutilité des masques, voir sa dangerosité, était simplement calqué sur une pénurie et qu’il y avait une vraie difficulté en France du fait de la destruction des stocks stratégiques, du manque d’anticipation de la crise et de l’incapacité de se mobiliser rapidement avec une architecture assez lourde, un système bureaucratique. Il y avait une vraie pénurie”.

Toutes ces recherches soulèvent un certain nombre de questions :

  • Comment achète-t-on des masques ?
  • Pourquoi la France n’arrive pas à en acheter ?
  • Les autres Etats arrivent-ils à en acheter ?
  • Que sont devenus les importateurs traditionnels de la filière masques en France ?

Pour avoir des réponses à ces interrogations, le pôle enquête fait une demande officielle de communication à Santé Publique France. Mais au vu de la crise sanitaire, le gouvernement n’arrive pas à répondre à toutes les demandes. “On s’est retrouvé dans un contexte politique, mais pas que sanitaire, où l’administration de la santé était dépassée par ce qui se passait, à la fois dans la gestion très concrète comme la gestion des services hospitaliers et dans la communication et les échanges avec la presse”.

 

En temps normal, Antton Rouget a “l’habitude de faire des demandes avec 10 points très précis comme la communication de telles factures ou de tel contrat. Là, il y avait une vraie difficulté d’avoir des réponses que ce soit pour la communication de documents administratifs qui sont communicables mais aussi sur des questions assez simples”.

 

 

Au bout d’un moment, le doute s’installe. Il me confie que “parfois l’incapacité à ne pas répondre, ou en tout cas le fait d’être débordé dans un moment d’actualité peut aussi servir aux acteurs institutionnels pour ne pas répondre, parce qu’ils n’en ont pas envie”.

 

La principale interrogation d’Antton Rouget est sur la date de “prise de décision des commandes de masques, parce que c’est un élément fondamental pour savoir quand le pouvoir politique a demandé d’accélérer”.

Selon lui, le refus par Santé Publique France de communiquer les contrats relatifs aux commandes de masques, sous le motif du secret des affaires, n’est pas une décision anodine. Il parle même d’une “décision arbitrée au plus haut sommet”.

15 juin 2020 : Mais au fait, qu’est-ce que le secret des affaires ?


Nous sommes près de 10 jours après ce refus de Santé Publique France de communiquer sur les commandes de masques. Le temps passe et les questions fusent. Mais avant tout, qu’est-ce que le secret des affaires ?

 

J’ai vaguement entendu parler de ce terme dans une émission télévisée, mais pas assez pour maîtriser ce sujet. Tout ce que je sais, c’est que c’est une loi, et même une directive européenne, qui a dérangé il y a quelques années notamment lors du scandale des Implant Files.

Je décide de prendre contact avec Olivier de Maison Rouge, un avocat d’affaires spécialisé sur ces questions. Il est même un des acteurs de cette loi en France qui veille à protéger les informations stratégiques des entreprises.

 

Notre entrevue commence, et je choisis de l’interroger sur la définition du secret des affaires. Selon lui, il n’y a pas une définition, mais deux

Celle d’Aristote Onassis, le célèbre homme d’affaires et armateur grec pour qui “le secret des affaires est de savoir quelque chose que personne d’autre ne sait”.

Autrement dit, c’est avoir une information stratégique et pertinente permettant de se positionner en matière de décision politique ou dans un environnement économique, tel un marché.

 

La seconde définition, c’est la définition légale de l’article L. 151-1 du Code du Commerce. Elle est étalonnée au niveau européen et tirée d’un traité de l’Organisation Mondiale du Commerce, celui de Marrakech en 1994.

 

Article L.151-1 du Code du Commerce :

Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

 

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret

 

Qu’est ce qu’une information soumise au secret des affaires ?

 

Il y a 3 conditions cumulatives et non alternatives, la première c’est une information qui n’est pas connue du grand public ou des acteurs professionnels concernés, c’est-à-dire la concurrence. La deuxième condition est qu’elle possède une valeur commerciale parce qu’elle est secrète. Enfin, elle doit faire l’objet de mesures de protection physiques et/ou cybers.

“Secret des affaires ça renvoie beaucoup aux fantasmes et certains imaginent que c’est une manière de camoufler, masquer des actes infâmes et des informations qui n’ont pas à être rendues publiques”


Je sais maintenant ce qui se cache derrière la notion de “secret des affaires”, mais quid de son utilisation par des organismes publics ?

 

Le mot « secret » renvoie à des fantasmes, et cela vient de la transposition faite par les législateurs français. Le véritable nom du secret des affaires, c’est “information économique non divulguée”, une information protégée.

La réalité selon Olivier de Maison Rouge, c’est que le secret des affaires est mal interprété et souffre de nombreuses exceptions en matière d’intérêt général, ainsi que de l’instrumentalisation de la presse qui imagine avoir un droit de réquisition sur les informations stratégiques.

 

En citant l’affaire des Implant Files, dont il est l’auteur de la jurisprudence, il me précise la distinction entre l’information publique et l’information privée.

 

Le secret des affaires, selon sa définition, est une information qui relève du Code du Commerce et symbolise les entreprises.

Retour sur la controverse des Implant Files et du secret des affaires

 

Le 25 novembre 2018, une enquête du Consortium international des journalistes d’investigation révèle des manquements sur la surveillance des implants médicaux. En France, le journal Le Monde va alors demander des informations auprès du Laboratoire national de métrologie et d’essais (LNE/G- MED) qui s’occupe de certifier ce type de matériel. Mais celui-ci refuse de communiquer la liste des dispositifs ayant reçu le label Certification Européenne ainsi que ceux qui ne l’ont pas obtenu.

 

La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) valide ensuite cette décision en considérant que ces informations relèvent du secret des affaires. Le Tribunal Administratif de Paris donnera ensuite partiellement raison au Monde en leur permettant d’accéder uniquement aux informations concernant les dispositifs labellisés CE

Selon lui, le législateur a transformé le “secret industriel et commercial” en “secret des affaires” lors de la réforme de 2018 pour s’aligner sur le plan sémantique, mais cela ne couvre pas le même objet juridique.

 

Il reprend l’affaire des Implant Files (voir ci-dessus), et m’explique qu’il faut arriver à une certaine proportionnalité.

Il y a 2 intérêts en balance, le respect de la vie privée qui est un droit fondamental qu’on trouve dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et le secret des affaires qui appartient au champ du respect de la vie privée y compris pour les collectivités, l’Etat et les entreprises. De l’autre coté la liberté d’expression, c’est-à-dire de s’exprimer, au sens de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen c’est une liberté d’opinion, en aucun cas la liberté de révéler des informations. Ce sont ces deux principes qui sont mis en balance pour toutes les fois où l’on va se réclamer du secret des affaires”.

 

La liberté d’expression n’est donc pas synonyme de “droit de réquisition” pour révéler des informations.

“On est au début de l’assimilation de la loi du secret des affaires parmi notamment l’administration publique, les collectivités…”

Grâce à Olivier de Maison Rouge, je découvre l’existence depuis le 30 juillet 2018 d’une loi sur le secret des affaires, elle-même issue d’une directive de l’Union européenne.

 

De nouvelles questions me viennent en tête. Cette loi est-elle efficace ? Son application est-elle différente entre le secteur public et privé ? Je vais devoir retourner sur le terrain pour en savoir plus !

2 juillet 2020 – Quel est l’effet de la loi relative au secret des affaires ?


Pour mieux comprendre les conséquences de cette loi, je décide d’interroger Alexandre Medvedowsky.

 

C’est un choix mûrement réfléchi, car Alexandre Medvedowsky a l’avantage d’avoir connu des expériences professionnelles très diverses. Il a notamment travaillé dans le monde politique à plusieurs échelles avant de devenir Conseiller d’Etat en 2001. Il est désormais président du Syndicat français de l’intelligence économique (SYNFIE), de l’Observatoire de l’intelligence économique français (OIEF) et Président du Directoire du Groupe ESL & Network.

 

Je suis convaincu qu’il peut m’apporter un point de vue différent, à la fois en tant qu’ancien membre de la fonction publique, mais aussi en tant que praticien et représentant de l’intelligence économique en France.

« Les affaires montrent que les entreprises sont toujours victimes d’actes déloyaux et de dénonciation. Cette loi a donné un coup d’arrêt, un encadrement derrière lequel les entreprises peuvent s’appuyer et éviter les pillages »

Quelques jours plus tard, nous nous retrouvons pour échanger sur le secret des affaires en France. Une des premières questions qui me vient en tête porte sur les effets de la loi relative au secret des affaires sur l’activité des entreprises. C’est une interrogation légitime, car cette loi a avant tout été faite pour protéger ces entreprises. Il me répond.

 

« C’est peut-être encore un peu tôt pour se dire que la loi a entraîné beaucoup de changements entre sa pratique et sa protection. Mais c’est extrêmement important que ça ait lieu. Il y a eu une dérive dans l’autre sens au nom de la transparence, de la protection des sources, des lanceurs d’alertes qui commençait à être préoccupante pour la sécurité des entreprises. Mais cela ne change pas du jour au lendemain, les affaires montrent que les entreprises sont toujours victimes d’actes déloyaux et de dénonciation. Cette loi a donné un coup d’arrêt, un encadrement derrière lequel les entreprises peuvent s’appuyer et éviter les pillages« .

 

J’imagine, si je m’appuie sur les propos d’Alexandre Medvedowsky, que les entreprises sont désormais mieux protégées contre des actes de malveillance destinés à perturber leurs activités.

 

Mais qu’en est-il pour le journalisme d’investigation ?

« Il est aussi trop tôt pour le savoir mais je n’ai pas l’impression aujourd’hui que la presse d’investigation soit empêchée de travailler. Je n’ai pas l’impression que les émissions d’investigation de type Cash Investigation ne puissent pas se tenir et ne puisse pas se dérouler à cause de cette loi. La directive européenne puis la loi ont été plutôt bien pensées et équilibrées. On le verra à la pratique et elle se défendra devant les tribunaux de justice et la cour de cassation« .

 

Je comprends donc que le secret des affaires n’impacte pas fortement le journalisme d’investigation, mais qu’il reste du chemin à faire devant la justice pour préciser son utilisation.

 

Comme c’est le cas pour les deux autres personnes que j’ai rencontré, je vais aussi l’interroger sur le litige des commandes de masques qui oppose Santé Publique France à Mediapart.

Je décide pour cela d’attendre la décision de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) avant de me lancer dans ce débat.


16 juillet 2020 – Le verdict tombe

C’est le grand jour ! La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) vient enfin de se prononcer dans l’affaire opposant Santé Publique France et Mediapart.

Je m’empresse d’allumer mon ordinateur pour consulter son avis.

 

Dans un premier temps, l’avis de la CADA me semble unanime. En effet, je lis que Santé Publique France ne peut pas refuser de communiquer des documents au nom du secret des affaires.

 

L’administration publique doit alors communiquer au média les contrats passés avec les entreprises Segetex-EIF, Fosun, BYD et Aden Services, les fournisseurs officiels de masques pour l’État pendant la crise sanitaire.

 

 

Mais en y regardant de plus près, je m’aperçois que cette décision comporte quelques subtilités. Santé Publique France doit d’un côté communiquer ses contrats, mais n’est pas obligée de révéler certains éléments comme les prix unitaires ou la décomposition du prix global.

 

J’en conclus donc que la CADA donne partiellement raison à Mediapart, comme dans l’affaire des Implant Files qui opposait Le Monde au Laboratoire National de Métrologie et d’essais (LNE/G-Med).

 

Je note également que le 10 juillet, soit 6 jours avant le verdict, Santé Publique France a remis à Mediapart des « copies communicables » de ses contrats passés avec ses fournisseurs de masques avec quelques éléments en moins (quantité, coût et niveau de prestation exigé). Étrange n’est-ce pas ?


“La commission rappelle que si les mémoires techniques, le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif relèvent du secret des affaires […] en ce qu’ils reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et ne sont, en conséquence, pas communicables sur le fondement de ce code, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicable. Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable à la demande et la déclare sans objet pour le surplus.”

Que peut bien penser Mediapart de cette décision ?

 

Un mois plus tard, en consultant le blog de ce journal d’investigation, je tombe sur un billet d’Antton Rouget à propos de l’affaire.

 

Non, l’agence nationale Santé publique France (SPF), sous la tutelle du ministère de la Santé, ne pouvait pas brandir le « secret des affaires » pour refuser de communiquer à Mediapart les contrats qu’elle a passés avec ses fournisseurs de masques dans le cadre de la crise sanitaire”.

 

Mediapart semble satisfait de cette décision et estime ressortir gagnant dans cette affaire.

20 juillet 2020 – Le secret des affaires peut-il vraiment empêcher de communiquer les commandes de masques ?

Quatre jours après la sortie de la décision de la CADA, le moment est venu de conclure et de se poser la question essentielle à cette controverse.

 

Le secret des affaires peut-il contrevenir à la communication de données de santé publique ?

 

Pour y répondre, je reprends mon carnet d’enquête pour relire les entretiens que j’ai mené.

 

Antton Rouget, Journaliste à Mediapart :

C’est déjà le cas, on n’est même plus au stade de la menace et les exemples commencent à s’empiler. On est plus dans un schéma où les portes se ferment, avec une volonté de conditionner et de réduire l’accès à l’information. L’accès aux données est de plus en plus restreint. La crainte que l’on a, c’est que, sur un certain nombre de sujets, plus ou moins larges, les administrations quelconques considèrent qu’elles peuvent opposer, comme ça, gratuitement le secret des affaires, ce qui oblige à faire des recours, etc. Et que l’on fasse de l’accès à ces informations légitimes une exception, alors que ce devrait être la norme quand il s’agit d’informations générales”.

 

Olivier de Maison Rouge, Avocat en droit des affaires

Là on est dans la polémique. Pourquoi la polémique ? Parce que précisément le véritable nom du secret des affaires, c’est « information économique non divulguée ». Et comme son nom l’entend c’est non divulgué et protégé. Or le législateur français, dans la transposition de la directive sur la protection des informations non divulguées, a appelé ça « secret des affaires » et ça renvoie beaucoup aux fantasmes. Certains imaginent que c’est une manière de camoufler, masquer des actes infâmes et des informations qui n’ont pas à être rendues publiques. Ce n’est pas tout à fait la réalité puisque le secret des affaires souffre de nombreuses exceptions notamment en matière d’intérêt général. C’est mal interprété et surtout instrumentalisé par la presse qui en général imagine avoir un droit de réquisition”.

 

Alexandre Medvedowsky, Président du Syndicat Français de l’Intelligence Economique

“Ça dépend de ce qu’on commande, à qui on le commande dans quelles conditions. Honnêtement dans le cas des masques je ne vois pas ce qu’il y a de stratégique, de confidentiel. En réfléchissant deux minutes, Jérôme Salomon s’est rendu compte de l’absurdité de sa position, le fait que l’on menace de saisir la CADA va peut-être le ramener à la raison. Il peut y avoir une mauvaise volonté de protection non pas du secret des affaires mais une protection politique d’une personnalité ou d’une administration qui cherche à se protéger d’éventuels critiques ou recours. Il ne faut pas penser que le secret des affaires peut parfois être la volonté de dissimuler des choses qui sont des clauses que l’on préfère garder secrète pour ne pas être embêté tout simplement. Ce n’est pas du secret des affaires, et le juge ne reconnaîtrait pas non plus le secret des affaires. »

22 juillet 2020 – Fin de l’enquête

J’arrive enfin au bout de mon enquête, et quel chemin parcouru ! Si je devais ne retenir qu’une chose, c’est que le secret des affaires n’a pas fini de faire parler de lui. Pour certains, il est un véritable outil de protection des entreprises tandis que pour d’autres il représente un danger pour la liberté de la presse.

 

Sur le cas des données de santé publique, les décisions de justice ne m’aident pas à y voir plus clair. Il semble possible d’obtenir des documents comme des contrats passés avec des fournisseurs de l’Etat sans pour autant disposer de l’ensemble des éléments qui le composent.

 

Je repense à cette citation de Pierre Lazareff et je me dis qu’une chose est sûre, le secret des affaires est bien une composante du journalisme moderne.

Simon Brillaud, Nathan Merlet, Valentin Sainz et al.

Sources 

 

Articles & sites internet

 

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